AGEFI Luxembourg - Juillet Août 2020 - édition gratuite

Juillet / Août 2020 41 AGEFI Luxembourg Emploi / RH Par StéphanieHENG (cf. portrait), politologue, experte en communication et Alban de la SOUDIERE, polytechnicien, fonctionnaire international N écessité faisant loi, les réti- cences habituelles de beaucoupd’employeurs envers le télétravail se sont envo- lées et tout lemonde a pu consta- ter que dans beaucoupde cas c’étaitmoins compliqué qu’onne voulait le croire auparavant. La nécessité demaintenir une partie de l’activité Evidemment, les managers ont reconnuque le télétravail était souvent, dans le contexte lié auCovid-19, la seule façonde maintenir une partie de l’activité. On a donc bousculé les habitudes et trouvé enurgence demultiplesmoyens pour contourner voire ignorer temporai- rement les obstacles. Ces obstacles néanmoins, sans être insurmontables, n’ont pas totalement disparu et on va bien devoir envisager la ques- tion de l’après Covid-19. Maintenant que le déconfinement est à l’œuvre on ne pourra plus laisser toutes les difficultés sous le tapis très long- temps. Des implications parfois complexes du télétravail Les questions sont multiples : elles vont de la situation fiscale des travailleurs frontaliers à la participation de l’employeur aux frais liés directement au télétravail en passant par les aspects psychologiques et sociaux du travail isolé et la délicate question de l’évalua- tion des performances indi- viduelles. Uneextensionsignificativedu télétravail aura des consé- quences encore mal appréciées sur tous ces points, qui ne sont que quelques-uns des exemples à considérer. Travail frontalier ? Entre l’Allemagne et le Luxembourg, par exemple, il y a une tolérance de 19 jours au-delà de laquelle la fiscalité de l’Etat où le travail est effectué doit s’appliquer. L’application stricte de ce principe a été suspendue temporaire- ment pour le télétravail effectué pendant la pandé- mie Covid-19, mais la question pourra se reposer au-delàde lapandémie. Les conventions bilatérales avec la France et laBelgique devront peut-être aussi faire l’objet d’adaptations. Télétravail et logistique La «logistique»du télétravail est unpoint important : il faut desmatériels et logiciels adaptés (écrans, appli- cations de vidéoconférence…), des communications, du chauffage oudu conditionnement d’air ; tout cela auncoûtet,lorsquelesconditionsnesontpasoumal remplies, des conséquences sur la productivité. Quand le télétravail est principalement lié à la demande de l’employeur, il est plus que raisonnable qu’il prenne en charge l’essentiel de ces coûts,mais le diable est bien évidemment dans les détails. Et, si la demande de télétravail augmente du fait de l’em- ployé,uneformedenégociationpeutdevoirsemettre enplace. De nombreuses entreprises avaient bien sûr déjà abordé la question depuis longtemps, mais on va sans doute changer d’échelle en lamatière. Maturité de l’organisation et dumanagement, notamment aux niveaux intermédiaires? Force est de constater qu’il yavait certains freinsdans beaucoup d’entreprises avant le Covid-19, en parti- culier la perception de «perte de contrôle» par les managersintermédiaires,parmanqueàlafoisd’outils etdeculturepourévaluerlaperformanceenl’absence d’une visibilité directe sur le temps passé au travail. La cléest justement ce«temps», qui est labasedusta- tutsalariémaisqui,dansbeaucoupdecasetjustement ceux qui se prêtent au télétravail, n’est qu’une com- posante parmi bien d’autres, et souvent mineure, de la productivité effective. Lesentreprisesquiavaientdéjàfranchicesautculturel n’auront pas eu de difficultés majeures à généraliser le télétravail pendant cette crise hors normes. Les autres ont dû tenter d’acquérir cette maturité dans l’urgence,etn’aurontprobablementd’autrechoixque de consolider cet acquis pour s’adapter au nouveau «normal» post-Covid. Les auteurs s’expriment à titre personnel. Télétravail : la boîte de Pandore? Les étapes de négociation d’un plan social Par M e Mario DI STEFANO, Managing Partner et Avocat à la Cour&M e Alessandra MEDINA, Senior Associate et Avocat à la Cour, DSMAvocats à la Cour N ous vivons une crise sans précédent, et l’une des craintes dumarché est un ralentissement économique plus que passager, menant à une ré- duction substantielle de l’emploi sur la Place de Luxembourg. Dans ce contexte, les licenciements col- lectifs et partant le nombre de né- gociations de plans sociaux pourrait connaître une augmenta- tion substantielle. Conditions d’application - le licenciement collectif Un employeur est soumis à l’obligation de négocier envuede la conclusiond’un plan social s’il veut procéder à un licen- ciement collectif (Art. L. 166-2 du Code du travail). Un licenciement collectif est donné lorsqu’un employeur procède à des li- cenciements pour des motifs écono- miques, non inhérents à la personne des salariés, et lorsque le nombrede licencie- ments envisagés est de : - Plus de 6 salariés sur une période de 30 jours ou, - Plus de 14 salariés sur une période de 90 jours. Les cessations de contrat de travail inter- venues à l’initiative de l’employeur sont assimilées aux licenciements si les licen- ciements proprement dits sont aumoins au nombre de quatre. La loi ne prévoit pas d’interdiction d’étaler des licencie- ments dans le temps et d’éviter ainsi le déclenchement d’un licenciement collec- tif. Il est à noter que ces délais ne se rap- portent pas à des mois de calendrier, mais à des délais comptés par jours. La qualificationde licenciement collectif n’est pas écartée en cas de faillite ou li- quidation de l’employeur, l’employeur faisant l’objet d’une telle action judiciaire ayant l’obligation d’informer l’Agence pour le développement de l’Emploi (ADEM), qui informe l’Inspection du travail et des Mines (ITM). Finalement, pour l’employeur qui fait partied’ungroupede sociétés en sus des licenciements qui lui sont propres, des licenciements par une autre entreprise dugroupe avec laquelle il se trouvedans une unité économique et sociale pour- ront être pris en compte pour la compu- tation du seuil légal. Information et invitation aux négociations Si le nombre de licenciements envisagés dépasse l’un de ces seuils, l’employeur devra en informer au préalable et par écrit les représentants du personnel, et en adresser copie de cette information à l’ADEM, qui en transmet copie à l’ITM. Il a l’obligation d’inviter les représen- tants des salariés, à savoir les délégués du personnel pour les entreprises em- ployant aumoins 15 salariés, et, lorsque l’entreprise est liée par une convention collective, les organisations syndicales parties à cette convention. Une entre- prise qui n’aura pas respecté l’obligation de faire élire une délégation du person- nel ne pourra pas effectuer de licencie- ment collectif aussi longtemps que la délégation du personnel n’aura pas été mise en place. La protection contre le licenciement pendant les négociations Pendant cesnégociations, les salariés sont protégés contre un licenciement écono- mique et ne peuvent pas être convoqués à un entretienpréalable. Cette protection existe dès le début des négociations et jusqu’à la signature d’un plan social, sinon l’établissement du procès-verbal constatant l’échec de la conciliation de- vant l’Office national de conciliation. Le salarié qui se voit adresser un licencie- ment économiquependant cettepériode pourra agir ennullité de ce licenciement, ou réclamer l’indemnité de départ et de dommages-intérêts pour résiliation abu- sive du contrat de travail. Le déroulement des négociations Les négociations devront avoir comme but d’établir un plan social. Comme nous le verrons ci-après, il n’y a cepen- dant pas d’obligation de résultat. Communication des renseignements utiles De préférence avant le début des négo- ciations, mais au plus tard au début des dites négociations, l’employeur est tenu de fournir par écrit tous les renseigne- ments utiles aux représentants du per- sonnel, et notamment lesmotifsduprojet de licenciement collectif, les nombres et les catégories des salariés affectés, les nombres et les catégories de salariés ha- bituellement employés, lapériode sur la- quelle il est envisagé de procéder aux licenciements, les critères pour le choix dessalariéslicenciés,laméthodedecalcul envisagée pour toute indemnité volon- taire éventuelle, ou à défaut, les raisons justifiant le refus d’une telle indemnité. Une copie de cette communication est à transmettre à l’ADEM, qui en transmet copie à l’ITM. Les deux pôles de négociation L’article L. 166-2 (2) du Code du travail prévoit deux pôles de négociation. Les négociations devront porter en premier lieu,etsouspeinedenullité(i)surlespos- sibilités de réduire le nombre de licencie- ments envisagés, par différents moyens, tel que le chômagepartiel, les possibilités d’aménagementdeladuréedetravail,les réductions temporaires de la durée de travail, les formations et reconversions, les préretraites et le prêt temporaire de main d’œuvre et (ii) les possibilités d’en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d’accompagne- ment, comme par exemple les aides au reclassement, la reconversiondes salariés licenciés et les possibilités d’une réinser- tion dans le marché du travail (Art. L. 166-2 (2) alinéas 1 respectivement 2 du Code du travail). Ensuite, les négociations porteront sur la mise en place d’éventuelles mesures de compensationfinancièredessalariésdont le licenciement ne pourra pas être évité. Engénéral, l’employeur établiraunbud- getquitiendracompted’uncôtédesobli- gations légales (préavis, indemnités de départ, congés non pris, etc.), et ensuite d’une enveloppe d’indemnité et d’aides volontaires,enveloppequipourraêtreré- partieenfonctiond’uncertainnombrede critères de mérite et d’ordre social, comme l’ancienneté, l’âge, les personnes à charge, etc. Au vu du fait que chaque entreprise est différente, cette répartition devra se faire au cas par cas, en tenant comptedelarépartitiondecescritèressur le personnel. Souvent, une partie du budget est affec- tée à un fonds destiné à des salariés ren- contrant des difficultés particulières à retrouver un emploi. Le plan social n’est cependant pas un moyen d’attribuer des avantages à un groupe de salariés au détriment des droits attribués par la loi, une conven- tion collective ou le contrat de travail à d’autres salariés, ces droits devant être respectés en tout état de cause. Dans la pratique, il n’y aura pas de pha- sage contraignant entre ces différents éléments de négociation, qui pourront être abordés en parallèle, en tenant compte des priorités précitées. Le premier «round» de négociation Les négociations auront lieu en principe dans les locaux de l’employeur, qui devra mettre à disposition l’infrastruc- ture nécessaire, et permettre l’informa- tion régulière des salariés par la délégationdupersonnel et le cas échéant les syndicats impliqués, notamment dans des réunions ad hoc . La plupart du temps, les employeurs sont accompagnés par des conseillers ju- ridiques internes et/ ou externes ; les re- présentants des salariés par des délégués syndicaux ou des conseillers juridiques externes. Les négociations dureront au maxi- mumquinze jours, avec deux résultats possibles : - Accord sur un plan social : une conven- tion est signée qui documentera l’accord des parties ; ou - Echec des négociations : unprocès-verbal est dressé et documentera l’attitudemo- tivée des parties. Dans les deux cas, le document signé par les parties est transmis à l’ADEM, qui en transmet copie à l’ITM. En cas d’échec des négociations, les par- ties devront, sous peine de forclusion, saisir conjointement l’Office national de conciliation (O.N.C.) dans les trois jours à compter de la signature duprocès-ver- bal. Le Président de l’O.N.C. convo- quera les membres de la commission paritaire dans les deux jours et une pre- mière séance se tiendra dans les trois jours de la convocation. La procédure de conciliation Les négociations reprendront donc dans le cadre de la procédure de conciliation auprès de l’O.N.C., qui durera un maxi- mumdequinzejoursàcompterdelapre- mière séance. A l’issue, le résultat sera documenté dans un procès-verbal, qui documentera soit l’accord trouvé, soit l’impossibilité de s’accorder. Si aucun ac- cord n’est trouvé, un constat de non- conciliation sera établi devant l’O.N.C., et les salariés et les syndicats seront en me- sure d’organiser des mesures de lutte sa- lariale comme par exemple des grèves. Mise enœuvre du plan social A la fin de la procédure, que celle-ci se solde par un accord ou par un échec, l’employeur retrouve son droit de licen- cier. Ànoter que le délai de préavis sera d’au moins soixante-quinze jours, sans préjudice d’éventuels délais plus longs prévus par les dispositions légales ou conventionnelles. Ce délai peut être prolongé ou réduit par le ministre du Travail. Ces aména- gements ne s’appliquent pas aux licen- ciements collectifs intervenant dans le cadre d’une cessation des activités ré- sultant d’une décision de justice. Même si les résultats des négociations sont consignés dans unplan social, l’em- ployeur veillera à conclure avec chacun des salariés licenciés une transaction in- dividuelle qui reprendra les conditions duplan social spécifiquement applicable à ce salarié, et fixera définitivement l’ac- cord entre le salarié et l’employeur. Le plandemaintiendans l’emploi Un employeur qui occupe au moins quinze salariés doit notifier tout licencie- ment pour des raisons non inhérentes à la personne du salarié et donc tout licen- ciement économique au Comité de Conjoncture, afin de lui permettre de suivre les licenciements économiques (Art. L. 511-27duCode du travail). Cette notification se fait au plus tard au mo- ment où l’employeur notifie le préavis de licenciement. La notification peut se faire par voie électronique. L’employeur sera invité àmener des né- gociations envue d’aboutir à unplande maintien dans l’emploi avec la déléga- tion du personnel et les syndicats. Di- versesmesures pourmaintenir l’emploi devront être abordées, la loi fixant une liste de sujets obligatoires (Art. L. 513-4 du Code du travail). L’employeur n’est pas tenu d’accepter les mesures proposées, et en l’absence d’accord, un rapport écrit reprenant le contenu et les conclusions des discus- sions, sera dressé. Ce plan de maintien dans l’emploi n’a pas de force juridique particulière, mais pourra faire l’objet d’une homologation par le ministre de l’emploi, ce qui ouvre un droit à l’employeur de toucher cer- taines aides et avantages. Si toutefois la situation financière de l’entreprise l’exige, l’employeur pourra prononcer des licenciements et ce pen- dant ou après les négociations. Les entreprises disposant d’un plan de maintien dans l’emploi homologué par le ministre du Travail au cours des six moisprécédant ledébut desnégociations pour un plan social sont dispensées de l’obligationprévue aupremier alinéadu paragraphe (2) de l’article L. 166-2 du Code du travail (voir ci-dessus).

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